Selon le droit allemand de la famille, les couples mariés obtiennent automatiquement un droit de garde commun (" gemeinsames Sorgerecht ") à la naissance de leur(s) enfant(s). Lorsqu'ils demandent le divorce, les deux parents continuent de disposer de ce droit qu'ils sont alors tenus d'exercer conjointement. " Le droit de garde englobe tout ce qui est important pour l'enfant. Par exemple, s'il sera ou non baptisé, s'il recevra ou non une éducation religieuse, quelle école il fréquentera, s'il aura ou non le droit de voyager à l'étranger ", explique l'avocate spécialisée en droit de la famille Katharina Kutter, membre du cabinet d'avocats Hasselbach, à Cologne.
Si les parents ne sont pas mariés, le droit de garde des enfants est uniquement attribué à la mère à leur naissance. Le père peut toutefois effectuer une démarche de reconnaissance de paternité (" Vaterschaftsanerkennung ") auprès du bureau de l'État civil (" Standesamt ") ou de l'Office allemand de protection de l'enfance (" Jugendamt ") et demander une déclaration de droit de garde (" Sorgeerklà¤rung ") qui peut être déposée auprès du Jugendamt ou d'un notaire. C'est seulement une fois ces deux démarches accomplies que le père peut disposer du droit de garde commun en cas de séparation.
Mandatée il y a quelques années par le ministère allemand de la Justice pour mener une étude sur le droit de garde en Allemagne, la sociologue Sabina Schutter, chercheuse à l'Institut allemand de la Jeunesse (Deutsche Jugendinstitut e.V.), a interrogé plusieurs centaines de parents sur l'ensemble du territoire allemand et constaté que bien des parents ignorent l'existence de cette procédure : " Les parents qui viennent d'avoir un bébé sont en général incroyablement mal informés sur la législation en vigueur. Cela peut se comprendre. Ils sont heureux et amoureux et n'imaginent pas se séparer un jour. Ils n'ont pas envie d'y penser et de prendre des décisions qui seront déterminantes lors de la séparation : qui va arrêter de travailler temporairement ? Déclarons-nous ou pas un droit de garde commun ? "
Au nom du " bien de l'enfant "
Jusqu'il y a peu, les pères dont les enfants étaient nés hors mariage et qui n'avaient pas effectué cette seconde démarche pour exercer le droit de garde n'avaient quasiment aucune possibilité de l'obtenir si la mère refusait qu'il leur soit accordé après la séparation. En 2013, la loi allemande relative au droit de garde a été réformée au nom du " bien de l'enfant ", une notion centrale dans le droit allemand de la famille. " La loi suppose désormais que le droit de garde commun des enfants sert le bien de l'enfant ", explique Katharina Kutter.
Les pères non mariés peuvent donc désormais déposer directement une demande auprès du tribunal des affaires familiales. Si la mère ne s'y oppose pas dans un délai de six semaines ou si elle s'y oppose en présentant des motifs qui ne touchent pasdirectement au bien de l'enfant, le droit de garde commun est accordé au père dans le cadre d'une procédure simplifiée. " Dans le cadre de cette procédure, la mère est tenue de motiver son refus. Il doit s'agir de motifs graves, comme par exemple si le père est très violent ou s'il n'est pas joignable, s'il se trouve à l'étranger... ", commente Katharina Kutter. Si la mère demande à exercer seule le droit de garde, l'Office allemand de protection de la jeunesse est systématiquement consulté par le tribunal des affaires familiales (" Familiengericht "). En cas de désaccord entre les parents, la procédure judiciaire dure en général moins de trois mois en première instance et les frais d'avocat s'élèvent à 650 euros par parent. En seconde instance, c'est-à -dire quand l'affaire est transmise à la cour d'appel (" Oberlandgericht ") et les frais d'avocat s'élèvent alors à 800 euros par parent.
Cette réforme de la loi relative au droit de garde a eu pour effet de généraliser le droit de garde commun, constate Sabina Schutter : " Il n'y a aujourd'hui plus qu'un quart des parents qui n'étaient pas mariés qui n'exercent pas le droit de garde commun. Ils sont de moins en moins nombreux à être dans cette situation. "
Dans 95 % des cas, l'enfant réside chez la mère
Les dispositions concernant le lieu de résidence de l'enfant (" Aufenthaltsbestimmungsrecht ") sont incluses dans le droit de garde. L'enfant ne peut toutefois être domicilié qu'à un seul endroit. Lorsqu'il y a conflit entre les parents autour du lieu de résidence de l'enfant, la justice allemande continue de donner la priorité à la mère et se range en général derrière l'avis de l'Office de protection de la jeunesse, qui est systématiquement consulté dans ce type de contentieux. Dans 95 % des cas, l'enfant réside chez la mère après le divorce ou la séparation de ses parents. Les décisions quotidiennes, comme qui a le droit de venir jouer à la maison ou à quel moment peut-on manger des sucreries, reviennent uniquement au parent chez qui l'enfant habite.
Le droit de visite (" Umgangsrecht " ou " Besuchsrecht ") est accordé systématiquement au parent chez qui l'enfant ne réside pas. " Même si un père n'a pas le droit de garde, il a le droit de voir l'enfant régulièrement, au minimum un week-end sur deux ", explique Katharina Kutter. Parmi les trois modes possibles d'hébergement après divorce ou séparation que sont l'hébergement dit " classique " (" Residenzmodell ") chez l'un des deux parents, l'hébergement égalitaire (" Wechselmodell ") et l'hébergement de type " nid " (" Nestmodell ") - lire notre article consacré à ce mode d'hébergement alternatif encore peu répandu en Allemagne comme en Belgique - la grande majorité des familles allemandes optent pour le premier. Lorsque l'enfant vit de manière permanente chez la mère, le père le reçoit chez lui en général un week-end sur deux ainsi que la moitié des vacances scolaires et des jours fériés.
Juridiquement, un enfant a le droit en Allemagne d'exprimer sa préférence quant à son lieu de résidence ou quant au droit de visite de l'un des deux parents à partir de l'âge de 14 ans. Mais un enfant peut également être écouté plus tôt par un juge des affaires familiales. " Chaque affaire est différente, et cela dépend aussi des enfants ", explique Katharina Kutter. " J'ai déjà vu un juge qui a essayé de demander son avis à un enfant de trois ans. Cela fonctionne ou pas. Plus les enfants sont âgés, plus leur avis compte. "
Le " tableau de Dà¼sseldorf "
Après le divorce ou la séparation, les allocations familiales (" Kindergeld ") sont versées au parent chez qui l'enfant est domicilié. Le montant de la pension alimentaire (" Unterhalt ") dont doit s'acquitter le parent divorcé ou séparé vis-à -vis du parent chez qui réside l'enfant est défini en Allemagne par le " tableau de Dà¼sseldorf " (" Dà¼sseldorfer Tabelle "). Cette grille doit son nom à la cour d'appel de la ville de Dà¼sseldorf, qui la créa en 1962 dans le but de systématiser le calcul des pensions alimentaires en fonction du revenu des pères, en croisant directives édictées par le ministère allemand de la Justice, données statistiques et connaissances sur l'alimentation des enfants. Il est renouvelé tous les deux ans. À titre d'exemple, la pension alimentaire minimum à verser à un enfant âgé de moins de 6 ans en 2015 est de 328 euros par mois, de 376 euros entre 6 et 12 ans, de 440 euros entre 12 et 18 ans puis de 504 euros à partir de 18 ans, les parents en Allemagne étant dans l'obligation d'entretenir leurs enfants jusqu'à la fin de leurs études ou, en l'absence d'études, jusqu'à 21 ans. Autre spécificité, liée elle à l'histoire mouvementée de l'Allemagne contemporaine : jusqu'en 2007, un " tableau berlinois " était en vigueur dans le Land de Berlin ainsi que dans les autres Là¤nder situés sur le territoire de l'ex-RDA. Il tenait compte des revenus plus modestes des habitants de l'Est de l'Allemagne en scindant en deux parties la catégorie la plus basse du tableau, celle des revenus mensuels inférieurs à 1500 euros nets. Ce tableau a finalement été abandonné, bien que dans l'Est de l'Allemagne, le revenu moyen d'un salarié n'atteigne aujourd'hui que les trois-quarts de celui d'un salarié de l'Ouest.
Éviter les tribunaux à tout prix : le modèle de Cochem
Depuis 1992, l'arrondissement judiciaire de Cochem-Zell, situé dans l'Ouest de l'Allemagne, s'est fixé pour but de " permettre à nouveau aux parents d'exercer leur responsabilité parentale vis-à -vis de leurs enfants " en évitant de remettre la décision sur le sort des enfants entre les mains de la justice et de les priver ainsi potentiellement d'un de leurs deux parents. Cette pratique unique au monde, baptisée " modèle de Cochem " (" Cochemer Modell "), consiste à tout mettre en oeuvre pour renouer le dialogue entre les parents engagés dans une procédure judiciaire autour de la garde de leurs enfants, de manière à trouver un compromis qui respecte le bien-être de l'enfant, c'est-à -dire le besoin qu'il a d'entretenir des liens avec ses deux parents. Le modèle de Cochem est basé sur l'étroite coopération de l'ensemble des professionnels impliqués dans le règlement des litiges familiaux, qui s'engagent par le biais d'une charte à proposer aux parents des solutions extrajudiciaires.
Plus d'infos sur www.ak-cochem.de et dans le numéro n°6 (avril-mai 2012) de Filiatio, dans lequel nous consacrions un long article à cette initiative allemande.
Lire la suite du dossier: Quid de la garde des enfants après séparation en Allemagne ?
Article paru dans Filiatio #21 - novembre/décembre 2015
