En parallèle de la réflexion psychanalytique de Jean-Pierre Lebrun (1) et dans le but de faire la part belle à la complémentarité des analyses, nous avons rencontré Michaà«l Mallien. Avocat en droit de la famille, en droit de la jeunesse, en droit pénal et dans d'autres matières, il prépare à l'UCL une thèse de doctorat axée sur les contentieux judiciaires parentaux à propos de l'éducation de l'enfant, dans les contextes de séparation. Nous l'avons interrogé à ce sujet au cours d'une entrevue très ouverte, lucide et curieuse. Un contexte qui lui a permis de confronter son travail à notre perception du réel.
Filiatio : Vous consacrez une partie de vos recherches à la justice et la parentalité. Quelle est la place des parents, de leurs intérêts et de leurs droits dans la justice familiale ? Que pouvez-vous nous en dire ?
Le premier principe, et le plus connu, est celui de l'intérêt de l'enfant. Pour toute décision judiciaire concernant un enfant, l'intérêt de celui-ci doit constituer la considération primordiale. Toute la difficulté est évidemment de savoir ce qu'on entend par cette notion. Une question très importante est également de savoir si l'intérêt de l'enfant est le fondement unique d'une institution comme l'autorité parentale ou si l'intérêt du parent l'est également. La plupart des auteurs - dont je fais partie - vous diront que le seul fondement de l'autorité parentale est l'intérêt de l'enfant. Les droits parentaux sont en effet des " droits-fonctions ", des droits qui existent uniquement pour l'enfant et n'ont pas d'autre raison d'être que de servir son intérêt.
Cela ne veut pas dire, pour autant, qu'aucune place ne soit réservée aux parents dans notre droit. L'article 374 § 2 du Code civil tel que modifié par la loi du 18 juillet 2006 (2) sur l'hébergement égalitaire fait notamment mention, à la fin du texte, de l'intérêt des parents (3). Plusieurs dispositions, dont en particulier l'article 2 du 1er protocole additionnel de la Convention européenne des Droits de l'Homme, garantissent par ailleurs au parent le droit de déterminer les orientations fondamentales de l'éducation et notamment de déterminer (certains aspects de) celle-ci (notamment en ce qui concerne la scolarité) en accord avec leurs convictions. Il se trouve donc des domaines où la vision du juge de la manière dont l'enfant doit être éduqué ne peut se substituer à celle des parents.
Je ne crois d'ailleurs pas à une quelconque opposition nécessaire entre l'intérêt de l'enfant et les droits de chaque parent. En effet, les juges considèrent souvent d'une part que l'intérêt de l'enfant est d'être éduqué - dans la mesure du possible - par ses deux parents et d'autre part que les parents sont en principe ceux qui connaissent le mieux son intérêt. Dans la pratique, on constate que pour justifier une décision prise par " équité " entre les parents, les juges vont presque toujours faire le lien avec l'intérêt de l'enfant et motivent ainsi l'issue qu'ils réservent au litige.
Néanmoins, des litiges subsistent de temps en temps - à propos des choix d'école, par exemple - où est réellement en cause l'intérêt du parent lui-même. Par exemple lorsqu'un parent se plaint d'avoir à effectuer des trajets trop longs afin de conduire l'enfant à l'école.
Filiatio : Sachant que, sous le couvert de l'intérêt de l'enfant, les parents font souvent état de ce qu'ils souhaiteraient pour eux-mêmes, vous vous interrogez à propos d'une objectivation des normes d'appréciation des juges. Qu'en est-il concrètement et en quoi cela modifierait-il leur travail ?
Tout dépend de ce qu'on entend par objectivation des normes. Strictement parlant, d'un point de vue juridique, il s'agirait de l'élaboration de critères qui ne dépendraient plus de la personnalité ou de la subjectivité du juge, ne varieraient plus d'un magistrat à l'autre, mais seraient fixés dans un article de loi en fonction desquels le juge devrait statuer.
Certains critères " juridiques " existent déjà : outre l'intérêt de l'enfant, il s'agit entre autres de l'obligation, dans certains cas, d'examiner la possibilité d'un hébergement égalitaire et de prendre en considération la volonté de l'enfant conformément à son âge et à sa maturité (4)... À côté de cela, il y a des critères auxquels le juge est libre d'avoir recours ou non.
Jusqu'à présent, en Belgique, il n'existe pas de liste de critères repris dans la loi. Il y a ici, à mon avis, une place pour ce qu'on appelle la " doctrine juridique ", c'est-à -dire l'apport d'auteurs qui écrivent sur base de décisions judiciaires et de textes législatifs existants. À partir de ce matériau, les auteurs dégagent un certain nombre de critères qui sont ou devraient être retenus par les juges lorsqu'ils arbitrent des litiges entre parents. Le rôle du juriste se limite cependant à dire ce que sont le droit et la pratique judiciaire. Les critères que nous dégageons ne sont pas nécessairement " bons ". Peut-être s'avèrent-ils même très mauvais. Des psychologues auraient à le déterminer. Le reste n'est plus de notre ressort.
Filiatio : Que penser du manque de prévisibilité de l'issue des litiges entre les parents qui sont portés en justice ?
On se trouve un peu entre deux feux, à devoir choisir entre la peste et le choléra. D'un côté il n'existe à l'heure actuelle guère de prévisibilité des jugements. D'un autre côté, si on fixe des normes trop nettes - par exemple par le biais d'une loi - les gens croiront peut-être savoir en sortant du cabinet de leur avocat ce qui les attend, mais le prix à payer (autant par les enfants que pour les parents) serait peut-être de ne plus avoir de décisions " sur mesure ". Personnellement, je trouverais cela catastrophique.
Il y a un véritable choix à faire entre la sécurité juridique et une justice taillée sur mesure. Se pose aussi la difficulté de l'articulation de la norme et du fait. Même en adoptant des critères " juridiques " dans la loi, vous aurez des divergences entre les juges et donc une prévisibilité limitée de l'issue des litiges, car, pour y recourir, ils devront l'ancrer dans une réalité factuelle. Or, il peut exister des différences quant à la manière dont les magistrats apprécient telle ou telle affirmation des parties et quant au crédit qu'ils y accordent.
Filiatio : Comment concilier l'application de la norme et une justice sur mesure ?
Je pense que l'élaboration de " check lists " de critères mis à jour par la doctrine mais aussi l'adoption de critères proposés par des psychologues ou pédopsychiatres devraient inciter à pousser plus en profondeur la réflexion des différents intervenants. Elles inciteraient notamment les juges à remettre en cause tel et tel point de vue préétabli. Sans sacrifier l'appréciation par le magistrat de chaque situation concrète, il s'agit de rappeler les points auxquels il doit être attentif lors de sa prise de décision (quitte à ralentir son travail).
Filiatio : Ces check-lists devraient-elles être intégrées dans un texte de loi ?
Personnellement, je n'y suis pas favorable et j'ai plus de confiance dans l'interaction entre les chercheurs, les praticiens et des gens du terrain. Une loi figerait des critères une fois pour toutes et répondrait de manière assez stéréotypée à un large panel de situations sans égard à leurs particularités.
1. Jean-Pierre Lebrun: L'intérêt de l'enfant - Qu'est-ce à dire ?
2. Loi du 18 juillet 2006 tendant à privilégier l'hébergement égalitaire de l'enfant dont les parents sont séparés et réglementant l'exécution forcée en matière d'hébergement d'enfant.
3. Article 374 § 2 du Code Civil.
4. "S'il n'y a pas d'autres éléments liés à son intérêt qui permettent de s'écarter de sa volonté, elle doit être prépondérante." - article 22 de la Constitutionet article 12 de la Convention des Droits de l'Enfant
Article paru dans Filiatio # 17 / Janvier-Février 2015
